|
- римское название
юридического договора, подлежащего прямой
исковое защите, в отличие от простого соглашения (pactum), вовсе не
имевшего силы или защищавшегося лишь эксцепцией. Выражение это
употребляется в том же смысле и у нас, хотя теперь различие между К. и
простым соглашением проводится с большей трудностью, а многими юристами
даже и совсем отрицается. В Риме К. разделялись на несколько видов,
соответственно форме своего заключения. Формальный К. требовал для своей
действительности либо совершения определенных торжественных действий,
либо произнесения торжественных слов. Договор не считался заключенным,
если стороны ошибались в действиях или неточно произносили слова.
Реальный К. был действителен лишь тогда, когда одно из согласившихся на
известные действия лиц производило полное или частичное исполнение
договора. Его общей формулой было: do ut des vel facias
и facio ut des
vel facias. Литтеральный К. заключался внесением в codices accepti et
depensi записей, означавших выдачу в долг другому лицу определенных
сумм. Наконец, консенсуальный К. был действителен и в случае взаимного
обмена обещаниями совершить определенные действия, т. е. в случае
простого соглашения сторон, но обнимал собою лишь некоторые виды
договоров: куплю-продажу, личный и имущественный наем, поручение и
товарищество. Взятые в исторической последовательности своего
образования, эти формы выражают собою рост самой идеи договора, в связи
с развитием общественных условий, которыми она вызывалась к жизни.
1) Формальный К. есть продукт очень ранней эпохи юридического
развитая - эпохи свободного господства личной власти и воли, не
умерявшихся в своих проявлениях вмешательством общественной власти.
Следы этого господства отражаются на ранних формах этого К., особенно на
первоначальном виде стипуляции, sponsio, о которой мы имеем сведения из
области международно-правовых отношений, где она была видом договора с
побежденным и неравным по положению противником. Сопровождаемая иногда
присягой, она, по большей части, соединялась с рядом символических
действий, означавших подчинение (протягивание рук с просьбой о пощади,
откуда потом рукобитье), или с передачей символов подчинения, в виде
различных предметов, замененных затем понятием задатка (arrha) или
залога (pignus). Полную почти аналогию с этой sponsio представляет
древнейший германский формальный К. - fides facta, заключавшийся
поверганием на землю, в знак подчинения, или передачей в руки кредитора
палки или соломины (замена копья), или других знаков подчинения
(отрезанных волос, перчатки и других "фантов" или wadia). Подчинение
воле кредитора доходило до полного рабства, с правом жизни и смерти,
наступавшим в момент неисполнения договора и осуществлявшимся путем
торжественного "наложения рук" (manns injectio). В другой форме раннего
римского формального К.
- nexum - символизм, тожественный с употреблявшимся при манципации,
мог обозначать отвешивание занимаемых денег, но, может быть, обозначал
также и продажу себя в рабство за ссуженные деньги. Во всяком случае и
этот вид сохранил строгость взыскания, доходившую до права рассечь
должника на части в случае несостоятельности, не говоря уже о праве
обратить должника в раба. В позднейшей исторической стипуляции от
sponsio остается лишь произнесение слов "Spondes ne? Spondeo",
составлявших сущность К.; остальной ритуал исчезает, вместе с строгостью
ответственности, становящейся исключительно имущественной; еще позднее
дозволяется употреблять не только латинские слова, но и однозначащие
слова других языков. Тем не менее сохраняются две основные черты
формального К.: строгая односторонность возникавшего из него
обязательства и ограничение размера взыскания данным при заключении
обязательства обещанием, толковавшимся по точному смыслу произнесенных
слов, а. не по общему смыслу содержания договора или доброй совести.
Соединенный с этими качествами формальный. К. становится, мало помалу,
общей формой римского обязательства. Путем стипуляции можно было
обратить в юридически действительный договор всякое соглашение, не
только одностороннее, но и двустороннее. В виде стипуляции можно было не
только установить заем, проценты по займу, заключенному в другой форме
(nexum или mutuum), поручительство, неустойку, но и совершить новацию,
заключить куплюпродажу, наем и т. д. В последнем случае нужно было по
стипуляции с обеих сторон. Строгость договора, не дававшего простора
толкованию, делала, однако, его крайне неудобным для последнего рода
сделок, и они постепенно отливаются в другие формы К.
2) Реальный К. возникает из сделок личного доверия и
благорасположения. Его первоначальные виды: бесформенный заем (mutuum),
ссуда, поклажа и заклад, т. е. сделки по преимуществу дружеского
характера (при закладе (pignus) собственность на вещь переходила к
залогопринимателю; возврат обеспечивался только честным словом, Заклады,
поэтому, давались лицам, которым доверяли - друзьям и т. п.). Сообразно
с этим распределяются и обязанности сторон, его заключающих.
Обязательства дать деньги или вещи или принять их на хранение нет до
момента самой дачи или принятия; иначе говоря, обещания такой дачи или
принятия не обязательны. Заклад передачей вещи в распоряжение
(собственность) кредитора отдавал ее в его руки лишь на его совесть, и
только позднейшее развитие права дает личный иск на возвращение заклада
по уплате денег и уравнивает ответственность сторон. Лишь полная утрата
вещи поклажепринимателем давала, в раннем периоде, поклажедателю actio
furti, потом actio depositi directa. Создавая неравные отношения для
сторон, но будучи проникнуты bona fides, эти договоры все-таки более
соответствовали интересам должников, чем совершенно односторонний
формальный К. Отсюда позднейший рост реального К., охватившего до того
многочисленные виды договоров, что юристы отказались от их перечисления,
подведя их под группу "безымянных реальных К." (contr. reales
innominati), в противоположность вышеупомянутым прототипам их - именным
реальным К. (с. r. nominati). Do ut des,
do ut facias, facio
ut des и
facio ut facias - такова была их общая формула; все они оставались
договорами реального кредита. В этом их коренное отличие от позднейших
консенсуальных К.
3) Консенсуальный К. есть договор взаимного доверия и делового
личного кредита вместе. Его основами являются взаимность интересов
сторон и полное проведение начала доброй совести. Обмениваясь взаимными
обещаниями исполнить те или иные действия, одно взамен другого, каждая
сторона полагается на честность своего контрагента и основывает свои
расчеты на взаимном интересе в договоре. Основанием договора, поэтому,
является здесь простое соглашение, а не предварительное исполнение
договора одною из сторон, как в реальном К., или строгая форма, как в
стипуляции. Сила К., однако, не в самых словах соглашения, а в его
внутреннем содержании - в соответствии эквивалентов, обмениваемых
сторонами и оцениваемых по началам доброй совести. Консенсуальный К.
поэтому, всегда двусторонний договор и по существу договор взаимный, т.
е. такой, исполнения которого можно требовать лишь тогда, когда со
стороны требующего исполнены его обязанности или существует готовность к
их исполнению. Только вследствие ранней привычки римлян облекать этот К.
в две стипуляции получилась та римская теория его, которая изложена в
ст. Двусторонний договор. Двусторонность и взаимность создают
юридическое равенство сторон, его заключивших, т. е. равенство
ответственности и ее оснований. В историческом развитии консенсуальный
К. является, поэтому, выражением вполне развитого и свободного строя
гражданского общества, построенного на обширном гражданском оборота и, в
противоположность реальному К., на прочном личном кредите. В римском
классическом праве он является новостью и, поэтому, не получает полного
развития. В современном праве консенсуальный К., наоборот -
господствующий тип договора, окончательно вытесняющий реальный К. Теперь
заем, ссуда и другие виды реального К. заключаются простым соглашением;
обещание действительно, а полное проникновение началом доброй совести и
двусторонности уравнивает и здесь положение сторон. Новейшие
законодательства стремятся, напр., повысить ответственность ссудодателя,
поклажепринимателя и т. д. Господство консенсуального К. не ведет,
однако, к полной действительности всякого соглашения в современном
праве. Наличность определенного содержания и взаимности интересов в
теперь является основным требованием консенсуального К., его основанием.
Сделки абстрактные, т. е. отрешенные от этого основания, и теперь
защищаются, по большей части, лишь как договоры формальные.
4) Литеральный К. является особенностью римской системы обязательств
и в других не встречается, тогда как три вышеописанные виды
констатируются наукой в историческом развитии национального права
Германии, Франции и Англии. Литерального К. не знает уже Юстинианово
законодательство. Он относится римскими источниками к довольно раннему
времени. Основой его является обычай ведения домашних приходорасходных
книг в Риме. Запись в такой книге о выдаче другому лицу определенной
суммы денег, по тому или иному поводу или основанию (какойнибудь старый
договор), давала право на требование ее возвращения, независимо от
основания долга. Долг по литеральному К. есть, поэтому, всегда долг по
новации какого-либо старого обязательства. Запись носила название
transcriptio или nomen transcriptitium и имела форму expensilatio (т. е.
помещалась в отделе издержек). Ей соответствовала обыкновенно запись в
книгах должника в форме аccерtilatio (отд. получений), хотя она не
требовалась для действительности обязательства: достаточно было внесения
в книгу кредитора. Некоторые писатели думают, что необходимо было для
действительности обязательства еще извещение должника и удостоверение с
его стороны о правильности записи. По существу литеральный К. был видом
формального К., строго односторонним, и рассматривался как К. stricti
juris. Остальные вопросы, касающиеся литерального К., по недостатку
известий спорны. Ср. Муромцев, "Гражданское право древнего Рима" (М.,
1883); Шулин, "Учебн. истории римск. права" (русский пер., М.
1893);
Cuq, "Institutions jaridiques des Romains".
В. Нечаев.
|
